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从农村土地承包经营权透视_退耕还林条例_中农民的权利_张莎莎
篇一:退耕还林,土地产权
0++B 年 % 月 第 0 卷第 C 期
襄樊职业技术学院学报
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从农村土地承包经营权透视“退耕还林条例”中农民的权利
张莎莎
!华中科技大学 法学院" 湖北 武汉 !"##$%#
摘要：退耕还林是改善生态环境的重大举措，也是直接增加农民收入的有效途径$ 对于退耕 还林来说"首先要解决好农民的利益问题$ 本文从土地承包经营权的视角出发"研究退耕还林过 程中农民的基本权利"旨在理顺产权关系"使农民切实了解自己的利益"调动他们在生态建设中 的积极性"使生态建设与经济发展齐头并进$
关键词#土地承包%退耕还林%经营权%农民权利
1997年 8月 5日，江泽民同志发出了“再造一个山川秀 美的西北地区“的号召。1998年特大洪灾以后，党中央、国务 院提出了“封山植树、退耕还林”等灾后重建的“三十二”字 方针。1999年朱鎔基总理先后视察了西北、西南省区，提出 了 “退 耕还林 、封山绿化 、以粮代赈 、个体承 包“的政策措 施!退耕还林工程在四川、陕西、甘肃三个省率先启动。由此 揭开了我国退耕还林的序幕。2002 年 12月 6日，“退耕还林 条例“
经过国务院第66次会议审议通过!&2003 年 * 月 &+
日正式实施$ 条例的公布实施，标志着退耕还林纳入了法制 化的轨道$ 条例保障退耕还林者的合法权益!确保退得下! 还得上!不反弹目标的实现$ 以往的经验教训表明!任何一 项事业!如果不首先关注最大多数群众的利益和要求!这项 事业就不能成功!就不能取得最后得胜利$ 在退耕还林这一 事业中我们首先要理顺的是产权关系! 在此基础上界定农 民的权利和义务$ 这样产权明确!权责清晰!激励机制才能 够长寿$
! 集体土地所有权的归属
农民是依附土地而生存的! 土地的归属关系到农民
的切身利益! 因此弄清土地的权属就显得尤为重要$ 我国 ’宪法(规定)"农村和城市郊区的土地!除由法律规定属于 国家所有外!属于集体所有$ *#关键在于这里所说的集体是 指村民委员会!还是乡+镇,村民集体经济组织$
村民委员会指在农村按照村民居住地区设立的! 由村 民群众依法办理自己事情的基层群众性自治组织$ 但是在 作为集体土地所有权的主体上!村民委员会存在缺陷$ 村民 委员会的性质一方面是基层自治性组织! 另一方面是具有 政府职能的准行政主体$ 而通常!作为代行权利的民事代理 人!在法律上不仅要求具备单纯的民事主体身份!排除权力 介入的可能性!同时!应具有公正的中立者身份!与所 代 为 管理的财产相互分离而无利害关系,!-$ 因此!村民委员会的
地位不适合作为集体土地所有权的主体$
农村集体经济组织植根于农村! 同农村集体和农民存在 着天然的密切的联系! 能较好的发挥土地的四项权能的功能 和提高其综合利用之经济效益,"-+以下还要对土地的四项权能 详述,$ 同时!’土地管理法(第十条又进一步肯定)&集体所 有的土地依照法律规定属于村民集体所有! 由农村集体经 济组织或村民委员会经营%管理$ 已属于乡+镇,农民经济集 体所有的!可以属于乡+镇,农民集体所有$ 村民集体所有的 土地已经分别属于村内两个以上农业经济集体 所 有 的 !可 以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有$ *
’退耕还林条例(中虽然没有对土地所有权的问题详加 叙述!但是可以推定农民本身是享有土地的所有权的!只是 对土地的处分上有一定的限制! 因此集体土地的所有权由 农村集体经济组织代为行使$ " 土地承包经营权的性质
土地承包经营权的性质素来存在争议! 但是现在学理 上达成了基本一致的观点!即)土地承包经营权属于物权而 非债权$
首先!就权利人的义务来说!土地的承包经营人在土地 上种植何种作物!并不是随心所欲的!必须接受政府的统一 安排!即宏观调控和一定程度上的行政管理是不可少的$ 如 果规定承包经营权的性质是债权! 就意味着它可以对抗政 府的指令性计划!那管理的 目的就无法实现了,#-$ 例 如 !在 ’退耕还林!合同中就很明确的规定了要种植的宜林植物种 类和面积的大小等!不能随意改动$ 其次!从承包人的身份 限制来看!农民对土地承包经营权的获得!并非基于该人签 订了承包经营合同! 而是因为农民是该社区或村民小组的 成员,$-$ 再次!从法律的逻辑结构来看!’民法(对农村土地承 包经营权的规定在第五章第一节 &财产权所有权和与财产 所有权有关的财产权*中!通说认为此章的规定是关于物权 的规定$ 同时!’中华人民共和国民法+草案,(,.-依照农村土
收稿日期#0++)1’21+( 修回日期#0++)1+.10$
作者简介#张莎莎+*"$+1,!女!湖北武汉人! 华中科技大学法学院一年级研究生 !研究方向经济法$ 314567 -8568569595:;<5=>?@A4
张莎莎+从农村土地承包经营权透视&退耕还林条例’中农民的权利
地承包法对土地承包经营权的性质!承包!流转等问题做出 了规定!均放在用益物权的章节里" 最后#从农村土地承包经 营权的内容来看#承包经营权是土地承包人对标的物$主要 是指耕地!茶园!果园或荒地!荒沟等%的占有!使用!收益为 内容#直接控制!利用的权利#而不是对集体经济组织 的 请 求权" 这种承包经营权的存在和实现虽然不排除发包人的 协助# 但是这种协助对承包经营权的存在和实现不具有决 定性!根本性的影响#而且发包人的协助也没有民法上的债 权请求关系的对应性"
确认承包权的物权性质意义在于# 维护土地承包经营 权的稳定性!长期支配性!鼓励投 资#防止因为承包合同 的 变更而使承包权游离于特定的土地导致土地调整频繁" 既 然土地承包经营权的性质是物权# 那么它就应该具备物权 的所有权能#即占有!使用!收益!处分的权能" 下面以&退耕 还林条例’为例#详细叙述四项权能的内容" "#$ 占有!使用的权利"
以上对集体土地所有权的问题的探讨可以看出# 农户 在土地承包期限内#对承包的土地享有实际的占有权#集体 只保留法律上的最终归属权# 农户在承包的土地上拥有种 植和经营的权利" "#" 收益的权利"
承包经营权人在对土地使用后# 有合法享有其生产成 果的权利" &退耕还林条例’第四十七条 肯定了承包经营人 的对退耕土地上的林木$草%享有的所有权#这里的所 有 权 不仅指林木本身#还包含了其所产生的孳息$也就是第五十 条 (在不破坏整体生态功能的前提下# 经有关主管部门批 准#退耕还林者可以依法对其所有的林木进行采伐)%" 三十 五条到四十六条规定了林地的承包经营人通过承包耕地的 实践行为而获得资金和粮食补助的权利# 其中包括粮食补 助!种苗造林补助费和生活补助费!退耕还林所需前期工作 和科技支撑等费用 $还规定了农业税收因灾减收部分的补 助和免征农业特产税的权利%" 这里还要注意#权利和义务 是相对应的#在享受权利的同时#承包者也必须完成行相对 的义务" 二十九条到三十三条规定了退耕还林者应当按照 作业设计和合同的要求在宜林荒山荒地植树种草# 并且履 行管护义务" 禁止在退耕还林项目实施范围内复耕和从事 滥采!乱挖等破坏地表植被的活动" "#% 处分的权利
长期以来我国的农业比较利益偏低# 不仅来自于工农 业产品的价格剪刀差#还来自于农产品上调的空间很小#使 得农民的利益得不到满足# 农民对土地流转的渴望非常的 强烈&’(" &退耕还林条例’四十八条第二款规定退耕还林土地 和荒山荒地造林后的承包经营权可以依法继承!转让" &中 华人民共和国农村土地承包法’ 第三十二条和第四十九条 规定了通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取 转包!出租!互换!转让或者其他方式流转*通过招标!拍卖! 公开协商等方式承包农村土地# 经依法登记取得土地承包 经营权证或者林权证等证书的# 其土地承包经营权可以依
法采取转让!出租!入股!抵押或者其他方式流转"
)$*转包" 指在原承包期内#将其承包土地的全部或部分 转包给第三方耕种" 特别是可以由原承包方直接与转包方 签订转包合同#原承包方和发包方的关系不变" 转包合同应 明确为债权合同#原承包方承包期满#转包关系也就消 失 # 接包方无直接对抗第三人的权利"
+",租赁" 可以有两种#一种是原集体经济组织所有方将 其所有的土地使用权租与承包方耕种* 另一种是原承包人 将其承包的土地出租给承租方使用" 前一种承租人不一定 是作为耕地使用#在&土地管理法’没有严格规定农用土 地 不得转为非农建设用地之前# 集体土地所有方多是将其所 有的土地出租与其他人作为非农之用" 但是这种租赁在&退 耕还林条例’中不再被允许"
)%,承包权入股" 指原承包人为了促进土地的集约经营 或规模经营而进行的一种形式" 这是一种值得提倡的形式" 十五届三中全会决定也明确了这一方式" 承包经营入股既 要坚持对承包人的自愿!有 偿原则#又要使发包方赞同#因 为将承包地入股后#为了发展多种经营#可能会改变原来的 种植计划# 这与发包方承担国家的农业税收和征购任务有 关" 同时这种规模经营可能不限制在本生产单位范围内" 至 于具体的权利义务仍由双方协议决定" 土地承包经营权入 股是将土地经营权折价入股# 与某一农业企业或生产合作 社股权中发生的债权债务问题仍然由承包人承担与发包方 无关" &退耕还林条例’鼓励在有条件的地区实行集中连片 造林!种草#鼓励个人兴办家庭林场和草场#实行多种经营# 可以适用承包入股的方式"
)-,代耕" 代耕是将承包地由承包方委托其亲友或他人 代耕#代耕是一种短期的耕作行为#有关代耕的补偿费用由 双方自行商定" 一般可以不办理转包手续"
)’,转让承包经营权" 这是土地承包经营人将其拥有的 承包经营权以发包方同意的条件转让给他人的权利" 土地 承包经营权转让的受让人限于本集体经济组织的成员" 向 集体经济组织以外的人或向社会经济组织让与农地产权不 得采取转让方式#但可以用转包或出租等方式" 土地承包经 营权的转让可以是有偿的#也可以是无偿的#无偿转让 时 # 实质上是将自己拥有的土地承包经营权赠于他人" 转让后# 原承包人不再拥有土地承包权"
).,互换" 互换有两种#一种是全民土 地 与 集 体 土 地 互 换" 一是指插花地!飞地等进行互换" 这种互换要互换双方 写申请报告 #需经县级以上的人民政府批准#条件是+有 利 于双方生产*互换土地的数量 !质量基本相等*换掉后不 核 减农业税*互换地任何一方都不得作建设用地*互换后要办 理土地登记变更手续" 另一种互换是指同一经济集体和不 同经济集体之间将不同地块! 不同方位土地经协商同意在 承包人间进行互换#这种互换是土地使用权的互换&/(" 互换 双方应共同向发包方申请#经发包方同意#签订互换合同 # 互换后原承包合同规定权利义务仍由原承包方承担# 经发 包方同意# 原承包合同规定权利义务随之转移或另签土地 承包合同#规定新的权利义务#以便与各自承包的土地实际
第 = 卷第 ? 期
襄樊职业技术学院学报
=BB> 年第 ? 期
相符合!
!"#抵押! 农地承包权过去是不能抵押的! 这是因为过去 把土地承包权视为债权"承包合同视为债权合同"所以有的 地方发包方中途中止合同"甚至撕毁承包合同"都不承担法 律责任! 近年来" 学术界认为农地承包合同是一项物权合 同"承包权是物权"则按照物权原则"物之使用人也可以将 其使用物做担保之用! 国有土地使用权有偿出让后"受让方 可以将其使用土地进行抵押即是如此! 据此"今后承包的也 可抵押"但抵押权人在抵押人未清偿债务时"不得拍卖! 抵 押关系应办理抵押登记手续!
!$#返包! 又称倒包"是指承包人将土地交与土地整理方 统一整理平整" 区划后再返回原承包人承包耕种的一种行 为"其内容与原承包关系同%!&! ! 承包经营合同的性质
对承包经营合同的性质的定位关系着发生争议所寻求 的解决机制和法律救济途径" 关系到合同的宗旨是规定当 事人之间的平等权利义务"即权利法"还是规定退耕还林主 管部门对土地管理的法"既义务法 %’&! 对退耕还林合同定性" 主要是看其为民事合同还是行政合同 ! 所谓的行政合同
#()*+,+-./0.+12 34,./05. 或 6789+5 34,./05.$是指行政主体之 间或行政主体与相对人之间" 为实现国家行政管理的某些 目标"而依法签订的协议%$&%
:;<& 行 政 合 同 当 事 人 中 必 须 至 少 有 一 方 是 行 政 主 体 在行政合同中" 一方是从事行政管理& 执行公务的行政主 体"另一方是行政管理相对人"且行政主体处于主导地位并 享有一定的行政特权! 退耕还林合同的一方当事人是县级 人民政府或其委托的乡级人民政府" 另一方当事人是退耕 还林土地的承包经营权人! 在其签订的合同中县级人民政 府或其委托的乡级人民政府是当然的行政主体" 而承包经 营权则是行政相对人!
’=$& 行政合同的内容是为了公共利益和执行公务"具 有公益性 行政合同是为履行公法上的权利和义务而签订 的"如果合同内容只涉及私法上的权利与义务"则应视为民 事合同! 退耕还林合同的内容必须符合法律&法规的规定" 双方都无完全的自由处分权"决定了其目的的公益性! 而民 事合同不然"根据新合同法第五十二条的规定"只要民事合 同不违反法律&行政法规的强制规定"就应合法有效!
’>$&行政合同以双方意思表示一致为前提 行政合同 属于双方行政行为" 双方的行政行为须以双方意思表示一 致为前提! 当然"双方意思表示一致并不等于双方追求的目 的相同"行政主体签订行政合同的目的是为了执行公务"行 政管理相对方则是为了营利!
’?$行政主体享有优益权 在行政合同的履行&变更或 解除中 "行政主体享有行政优益权"但 优益权的行使"要受 公平&合理&合法等原则的支配"行政主体非因行政管理相 对人的过错而变更或解除合同"给相对人造成财产损失的" 应予以补偿!
’@$&行政合同受特殊法律规范调整"实行特定管辖! 行
政合同的内容除少部分受民商法调整外" 总体上是受行政 法调整的"行政合同纠纷通常通过行政法的救济途径解决! 在我国目前尚未建立完善的行政合同法律制度" 其纠纷的 处理途径尚未明确"笔者认为"根据行政法原理"应最终通 过行政审判解决%A& !
(退耕还林条例)第一条开宗明义 *为了 规 范 退 耕 还 林 活动"保护退耕还林者的合法权益 "巩固退耕还林成果"优 化农村产业结构"改善生态环境"制定本条例% +明确规定了 此合同的公益性目的! 退耕还林合同是把原有的承包的耕 地改变用途"实际上还是土地承包合同的一种形式"因此属 于行政合同的范畴!
退耕还林合同之外还存在民事合同的性质! 退耕还林 合同只是存在于行政主体和相对人两方之间的! 以上谈到 的对承包经营权的转让已经超出了行政合同的范畴" 而是 在平等的民事主体之间流 转"因此不再需要由行 政 规 范 调 整"进入了民法调整的领域! 但是"对此种民事关系的流转 并不是没有限制的! (土地管理法)第十四条规定,农民集 体所有的土地由本集体组织的 成员承包经营的"必须 经 村 民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意 " 并报乡’镇$人民政府批准% 可见"原则上土地的承包经营 权是按社区人口和劳动力的状 况分配的"因而流转的 区 域 具有封闭性限制在一个小的范围内"要超出这个范围 就 要 有严格的控制% 并且最高人民法院(关于审理农村 承 包 合
同 纠 纷 案 件 若 干 问 题 的 意 见 )第 > 条 规 定 ,承 包 人 将 承 包 擅自 改变原承包合同的生产经营的内容"否则转让和 转 包 合同无效% (农业法)也将发包人同意作为处分土地承包权 的有效条件%;B&% " 结语
从以上的分析我们可以看出"农民是土地的主人"享有 集体土地所有权"只是在行使权利的时候受到限制-农民还 享有因土地的四项基本权能而衍生的一系列权利" 和承包 经营合同中所规定的各项权利%
总之"短短几年的时间"退耕还林政策的 实 施 "使 西 部 不少的地方山川绿了"植被厚了"群众的温饱也解决了%;;&%但 是"我们也应该看到"我们在西部地区的生态改造中存在的 不可忽视的问题% 如何对产权界定"如何保护农民的权利" 如何使退耕的道路越走越宽" 使其真正走上法制的轨道都 是需要我们不懈研究的课题%
合 同 转 让 或 转 包 给 第 三 人 "必 须 经 发 包 人 的 同 意 "并 不 得
注释
! (退耕还林条例)第三条*各级人民政府应当严格执行*退
耕还林&封山绿化&以粮代赈&个体承包+的政策措施% + " (退耕还林条例)为国务院令 第 >’" 号令"=BB= 年 ;= 月
;? 日国务院令第 >’" 号公布"自 =BB> 年 ; 月 =B 日起施 行%
# (中华人民共和国宪法)第十条*农村和城市郊区的土地" 除由法律规定属于国家所有的以外"属于集体所有-宅基地
张莎莎%从农村土地承包经营权透视&退耕还林条例’中农民的权利
和自留地"自留山!也属于集体所有# $
究L RBBR+DUFDYRL
OVP 沈守愚L 农村集体土地法律问题OQPL 武汉%湖北人民出
版社= RBBB=+CUFDYVL
OCP 郭洁L 土地资源保护与民事立法研究OQPL 北京 %法律出
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OTP 胡建淼L 行政法学OQPL 北京%法律出版社=DXXT=@RDL OXP 王平L 民事合同与行政合同之比较及启示OWPL 武 汉 大 学
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ODBP 吕来明L 走向市场的土地!!地产法新论OQPL 贵阳%贵
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参考文献退耕还林,土地产权。
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ODDP 新 华 通 讯 社 主 办L 退 耕 之 路 如 何 越 走 越 宽 OWPL 半 月 谈
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承包退耕还林合同
篇二:退耕还林,土地产权
承包退耕还林合同
甲方： 县 乡 村委会
乙方： 有限公司
为发展林业生产，培育和合理使用林木资源，加快荒山绿化，发挥森林蓄水保土、调节气候、改善环境作用，促进我乡经济发展，根据上级精神，开发现有退耕还林地地块，经甲乙双方充分协商，特订立本合同，以便双方共同遵守。
一、甲方将所有的退耕还林地块 亩发包给乙方进行造林及生产经营，地块坐落：小地名： ，小班： ，面积： 。
二、承包期限为 年，自 年 月 日起至 年 月 日止。
三、承包费用为每亩每年 元，分批次付款，从承包之日起，必须一次性付款十年，之后每五年付一次，每亩增加五元。
四、对本合同条款，甲方已于 年 月 日召集村民代表会议讨论，附讨论结果复印件，并且与农户直接签订承包合同。
五、乙方在承包期内发生地址不明或其他，林权纠纷可由甲方指明和处理。如发生盗窃，甲方可以协助乙方追查破案，查获后按规定予以处罚，由乙方负责追收罚款，除赔偿乙方所应得以外，全归甲方所有。
六、乙方承包期满后，甲方可优先承包给乙方，但必须与甲方协商重新签订合同。
七、乙方因植树需架设管道，打井取水，甲方不得干涉及收取任何款项，发生纠纷由甲方负责解决。
八、乙方取得土地承包经营权后，只能用于国家法律、法规和政策允许的农业用途。造林种草，不得改变，否则甲方有权干涉，可单方终止合同。
九、在本合同有效期间，甲乙任何一方不经对方书面同意，不得擅自变更或解除本合同。（不包括土地复更用途）
十、本合同签订，经村签发意见盖章后生效，双方共同遵守，不得违约，乙方中途违约，付甲方全部承包款。甲方中途违约付乙方全部种植费。
十一、乙方新承包地块、地上部分现有林及设施，归甲方所用。 十二、国家政策的变化和体制改革变化，按政策规定办理。
十三、本合同履行期间，不因下列情形发生改变，甲乙双方仍应按本合同书约定内容履行各自义务：
1、甲方或乙方的负责人、经办人变更；
2、甲乙双方名称改变；
3、甲方分离为两个或两个以上的村民委员会，或者甲方与其他村民委员会合并为一个村民委员会。
十四、本合同书未尽事宜，由甲乙双方友好协商予以补充；补充合同视为本合同书的有机组成部分。退耕还林,土地产权。
十五、如因本合同发生纠纷，由甲乙双方友好协商予以解决；协商不成或者不愿协商的，任何一方均可向甲方住所地人民法院提起诉讼。 十六、本合同书自双方当事人签章之日起生效。
十七、本合同书一式两份，甲乙双方各持一份。
监督单位： 乡人民政府（公章）
甲方： 村委会（盖章） 甲方代表：
乙方： 乙方代表：
本合同签订日期： 年 月 日
实施退耕还林应调整农村土地政策
篇三:退耕还林,土地产权
退耕还林,土地产权。
实施退耕还林应调整农村土地政策
退耕还林工程要达到生态效益优先，以粮食换生态的目的，就必须成规模的造林绿化，系统的治理。而目前农村的土地是分散式经营，几十亩地的一个山坡，有可能就有几十户经营者，很难做到全部退耕，退耕后管理水平也达不到一致，不能保证退耕还林成效。具体表现在以下几个方面：
一、分散式经营不利于规模治理
农村的土地政策还是20多年前制定的，是一家一户的分散式经营，随着生产力的发展，经济水平的提高，无论是林业的发展还是其它产业的发展，都需要规模化发展、集约化经营，而一块地由很多农户经营，就很难使他们的思想统一，有的愿意退耕，有的不愿意退耕，有的想种草，有的想栽树，达不到统一规划，规模治理的目的，不能尽快的发挥生态效益。
二、 管理水平低，不能保证退耕还林成果
一块地，一面山坡，经营者过多，管理水平参差不齐，懂技术的，管理水平高的经营的林木成长快长势好，会保存下来，而技术差，管理水平低的，造林成活率低，林木长势弱，成不了林，管理者就会失去信心，继而退林复耕。这样，虽然经过退耕还林，经过治理，却达不到还林的目的。
三、 规划设计难度大，浪费人力、财力
退耕还林涉及千家万户，要进行规划设计，就必须对千家万户的土地面积进行测量，有的几分地，甚至一条垅、两条垅也要逐户测量，占用了大量时间，以致使作业设计滞后，无法上报，而且浪费人力、财力。
四、 矛盾多，纠纷多
一块地，家家户户都搞退耕还林，有的地少，仅有几条垅，栽植时，不够株行距，无法栽植，或者有的户栽上树，另一户不够株行距就无法栽植，却又不愿意自己的地空闲起来，因此容易产生矛盾、纠纷，不利于团结和社会稳定。
鉴于以上问题，搞好退耕还林工程应对土地进行调整，打破原有土地界限，把应退耕还林的土地，由几十户经营者承包给一个或几个大户经营，以利于规模发展，集约经营，更快地发展非公有制林业。或者是将该退耕还林的土地统一收回，重新承包或拍卖，达到统一规划、规模治理、高标准管理、提高效益的目的。
魏 健 君