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张明楷因果关系
篇一:张明楷,贪污罪
★条件关系的认定：（摘自张明楷的《刑法学》）
在通常情况下容易判断行为与结果之间有无条件关系，值得讨论的是以下几种情况：
（1）因果关系的断绝
因果关系的断绝是指条件关系本身被切断。即前条件对某一结果还没有起作用时，与此无关的后条件导致了该结果的发生。在这种情况下，前条件不是结果的原因。例如，甲以杀人故意向乙的食物中投放了足以致死的毒药，但在该毒药还没有起作用时，丙开枪杀死了乙。甲的行为与乙的死亡之间，不存在没有前者就没有后者的条件关系，所以没有因果关系。
（2）假定的因果关系
假定的因果关系，是指虽然某个行为导致结果发生，但即使没有该行为，由于其他情况也会产生同样结果。例如，下午1时执行死刑，在执行人正在抠动扳机的瞬间，被害人的父亲甲推开执行人，自己抠动扳机打死了死刑犯乙。是否承认甲的行为与结果之间具有条件关系，在理论上还存在争议。持肯定回答的人认为，由于事实上是甲的行为导致了乙的死亡，故应当肯定二者之间的因果关系；作为刑法的评价对象，条件关系的有无应由事实的判断来决定，应当接近自然科学的因果关系概念，而不能附加假定的因素。持否定回答的人则认为，在上述情况下，不存在没有前者就没有后者的条件关系，换言之，即使没有甲的行为也将发生乙的死亡结果，故甲的行为与乙的死亡之间没有因果关系。本书基本赞成肯定说。
（3）二重的因果关系
二重的因果关系，也称择一的竞合，是指两个以上的行为分别都能导致结果的发生，但在行为人没有意思联络的情况下，竞合在一起导致了结果的发生。例如，甲与乙没有意思联络，都意欲杀丙，并同时向丙开枪，且均打中了丙的心脏。在这种情况下，即使没有甲的行为或者没有乙的行为，丙都会死亡。那么，是否具有条件关系呢？能否适用条件关系公式呢？条件关系否定说认为，甲、乙的行为与丙的死亡之间没有因果关系。因为没有甲的行为丙也会死亡，没有乙的行为丙也会死亡；既然不具有条件关系，就不存在因果关系。但是，在被害人已经死亡的情况下，否认因果关系进而认定行为人仅承担未遂责任，实有不妥之处。条件关系修正说或者整体考察说认为，应当对条件关系公式进行修正，即在数个行为导致一个结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为都是结果发生的原因。本书持后一种观点。
（4）重叠的因果关系
两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生，但合并在一起造成了结果时，就是所谓重叠的因果关系。例如，甲、乙二人没有意思联络，分别向丙的食物中投放了致死量50％的毒药，二人行为的重叠达到了致死量，丙吃食物后死亡。在这种情况下，由于存在着没有前者就没有后者的条件关系，故肯定甲、乙二人的行为与丙的死亡之间具有因果关系。 ★其他应注意的问题：
在采取条件说认定因果关系时应注意以下几点：
（1）作为条件的行为必须是有导致结果发生的危险性的行为，否则不能承认有条件关系。条件关系公式中的“结果”是指具体的、特定形态、特定规模与特定发生时期的结果。
（2）条件关系是一种客观联系，不以人的意志为转移。行为人是否认识到了自己的行为可能发生结果，现实的因果关系的发展过程与行为人预想的发展过程是否符合，并不影响条件关系的存在与否。条件关系又是特定条件下的客观联系，故不能离开客观条件认定因果关系；行为人是否认识到了特定条件，并不左右对因果关系的认定。
（3）行为是结果发生的条件之一时便可认定条件关系，并非唯一条件时才肯定条件关系。换言之，一个结果完全可能由数个行为造成，因此，在认定某种行为是否结果的原因时，不能轻易否认其他行为同时也是该结果发生的原因。反之，一个行为可能造成数个结果，所以，在认定某种行为造成了某一结果时，也不要轻易否认该行为同时造成了其他结果。
（4）在因果关系的发展进程中，如果介入了第三者的行为、被害人的行为或特殊自然事实，则应通过考察行为人的行为导致结果发生的可能性大小、介入情况对结果发生的作用大小、介入情况的异常性大小等，判断前行为与结果之间是否存在因果关系。要特别注意介入因素中的医疗事故，具有特殊性，因为医疗行为本身就是风险行为：
例如，在同样是介入了医生的重大过失引起被害人死亡的案件中，如果先前的行为只是导致被害人轻伤，则应认定先前行为与结果之间的因果关系中断；如果先前行为导致被害人濒临死亡的重伤，则宜认定先前行为与被害人死亡之间的因果关系。但是，在被害人受伤后数小时，他人故意开枪杀死被害人的，则应否认先前行为与被害人死亡之间的因果关系。再如，如果A的行为已经导致B濒临死亡的重伤，c后来对B实施殴打，只是导致B的死亡时期略微提前的，应肯定A的行为与B的死亡之间具有因果关系。但是，如果c开枪射杀已经受伤的B，则应认定A的行为与B的死亡之间因果关系已中断。
介入情况的异常与否，对判断是否中断也具有意义。前行为必然导致介入情况、前行为通常导致介入情况、前行为很少导致介入情况、前行为与介入情况无关这四种情形，对认定因果关系的中断所起的作用依次递增。
（5）关于不作为的因果关系。不作为与危害结果之间的因果关系，一直是颇有争议的问题。在刑法理论上，有人完全否认不作为与危害结果之间的因果关系；有人完全肯定不作为与危害结果之间的因果关系。
有人则肯定部分不作为与危害结果之间具有因果关系。本书认为，应当肯定不作为与危害结果之间的因果关系。首先，从权利义务的关系上看，如果义务主体不履行义务，权利主体就享受不到权利，从而使法律关系受到侵害。不作为正是因为行为人负有特定义务而不履行该义务，才使法律关系遭受破坏，造成具体的危害结果。其次，从条件说的内容上看，作为犯罪的条件关系公式是：如果没有该行为，结果便不会发生，故该行为是原因；不作为犯罪的条件关系公式是：如果行为人履行义务，结果便不会发生，故不履行义务是原因。二者在形式上有差异，但因果联系的内容是相同的。
（6）关于流行病学的因果关系。公害犯罪（包括环境犯罪）中的因果关系往往难以认定。例如，某种药品的副作用，常常难以用科学方法来解释。但是，如果行为与结果之间的因果关系的发展，由于没有被科学的、自然的法则完全解明，就否认刑法上的因果关系，对
大多数公害犯罪则都不能认定。为了解决这种不合理现象，刑法理论上提出了流行病学（疫学）的因果关系理论。流行病学是研究疾病的流行、群体发病的原因与特征，以及预防对象的医学分支学科。其对原因的解明有助于刑法上因果关系的认定。根据流行病学理论，符合以下四个条件，就可以肯定某种因子与疾病之间具有因果关系：第一，该因子在发病的一定期间之前起作用；第二，该因子的作用程度越明显，患病率就越高；第三，该因子的分布消长与流行病学观察记载的流行特征并不矛盾；第四，该因子作为原因起作用，与生物学并不矛盾。概言之，某种因子与疾病之间的关系，即使在医学上、药理学上得不到科学证明，但根据大量的统计、观察，能说明该因子对产生疾病具有高度的盖然性时，就可能肯定其因果关系。流行病学的这种因果关系论，也可以运用于公害犯罪因果关系的认定中。
认定结果加重犯的因果关系要采用原因说，即基本行为对加重结果必须具有直接性。如：强奸妇女时，如果由于犯罪人追赶导致妇女在逃跑中摔死，应认定为具有直接性。例外：拐卖妇女、儿童罪和组织卖淫、强迫卖淫罪中的“造成”被害人或近亲属重伤、死亡。
因果关系和刑事责任的关系：因果关系是刑事责任的客观基础，没有因果关系就没有刑事责任，但有因果关系则不一定有刑事责任，因为刑事责任是主客观相统一的，所以还要考虑主观方面的因素，而且责任的有无和大小往往是随着主观的变化而变化。——阮齐林语
（四）犯罪主体
自然人犯罪方面需要掌握三个问题：刑事责任年龄、刑事责任能力、身份犯。
1、刑事责任年龄
刑事责任年龄可作三分法：完全无责任年龄（不满14周岁）、相对责任年龄（14周岁以上不满16周岁）、完全责任年龄（16周岁以上）。
关于未成年人刑事责任部分，尤其应注意以下问题：
①周岁的计算原则，应当以实足年龄为准，自过生日的第二天起才为已满14周岁或16周岁；
②已满14不满16周岁的人，应当负刑事责任的范围；故意杀人、故意伤害致人重伤死亡、抢劫、强奸、放火、爆炸、投毒（投放危险物质）、贩毒。
③注意抢劫罪不仅包括《刑法》第263条所规定的典型的抢劫罪，还包括其他类型的“准抢劫罪”，如267条第2款规定的携带凶器抢夺定抢劫罪和289条中的聚众打砸抢故意毁坏财物或夺走财物；
※注意：这里的抢劫不再包含269条的转化型抢劫，↓
《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十条 已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
已满十六周岁不满十八周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第二百六十九条的规定定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。
注意：转化型抢劫是取财在前、暴力在后；直接抢劫是暴力在前、取财在后
④注意毒品犯罪中，已满14周岁不满16周岁的人仅对贩卖毒品的行为负刑事责任，对基本性质相同危害程度相等的走私、制造、运输毒品的行为（《刑法》第347条）则不负刑事责任。与这一特征极为类似的还有《刑法》第114条所规定的几种以危险方法危害公共安全的犯罪行为中，仅规定对放火、爆炸、投毒负刑事责任，而对决水，以其他危险方法危害公共安全的行为则不负刑事责任。
⑤注意已满14不满16周岁的人仅仅对法定的几种故意犯罪负刑事责任，而对任何过失犯罪是都不负刑事责任的。
⑥对于已满14不满16周岁的人犯罪，适用刑罚时应当遵循的两个原则：一是应当从轻或减轻处罚，二是不适用死刑（包括死缓）。
⑦抢劫枪支、弹药、爆炸物包含在“抢劫”之中。因为这两个罪是法条竞合；
⑧对于其他严重的故意行为，部分行为符合17条第2款的规定的，以部分行为所涉罪名处罚。
2、刑事责任能力
刑事责任能力要求同时具备辨认能力（认识因素）与控制能力（意志因素），即犯罪能力；影响刑事责任能力的有无以及程度的因素有：年龄、精神障碍、生理功能丧失等。还是以三分法为准来掌握：完全无责任能力、限制责任能力、完全责任能力。
关于刑事责任能力问题，应注意：完全无责任能力与完全责任能力在考试中并不十分重要，关键点是注意在完全责任能力与完全无责任能力之间的中间状态——即部分、限制、相对责任能力者，主要有这样几类人员：
一是已满14不满18周岁的人犯罪的，应当从轻或减轻处罚并且不适用死刑； 二是尚未完全丧失辨认或控制能力的精神病人犯罪的，可以从轻或减轻处罚； 三是聋哑人或盲人犯罪的，可以从轻、减轻或免除处罚。
辨认控制能力的判断：
（1） 医学判断：是否有精神病；
（2）心理学判断：是否因为精神病而不能辨认和控制能力。
醉酒情况下的行为人，可以成为刑法上承担刑事责任的主体。（醉酒人并不都是故意犯罪，也可能是因为过失和意外，同时“喝酒”本身就是交通肇事的一个构成要件）
病理性醉酒的行为人：病理性醉酒属于精神病状态，但在故意引起的情况下承担刑事责任——原因上的自由行为（action libera in cause）。
复杂性醉酒，中国刑法没有规定，和病理性醉酒一样极其罕见。
3、身份犯 →不包含犯罪中所形成的身份，如首要分子
身份犯即所谓的特殊主体，是相对一般犯罪主体而言的，是指在完全具备一般主体条件的基础上，还将以特殊的身份作为主体构成条件的犯罪。特殊身份即刑法所规定的影响行为人刑事责任的人身方面特定的资格、地位或状态。典型的如贪污罪、脱逃罪、刑讯逼供罪等。 真正的身份犯（影响定罪）与不真正的身份犯（影响量刑）；
积极的身份犯（入罪）与消极的身份犯（出罪）。
自然身份犯（性别、年龄）与法定身份犯（国家工作人员）
《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》
第一条 行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物 ，以贪污罪共犯论处。
第二条 行为人与公司企业或者其他单位的人勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。
第三条 公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。――区分不了主从犯的以贪污论处
国家工作人员：
①国家机关中从事公务的人员；
②国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；
③国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；
④其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
国家工作人员的“公务”：
①关系到不特定多数人的利益；
张明楷刑法观点60条
篇二:张明楷,贪污罪
张明楷刑法观点60条
1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。
2、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。
3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯）
4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。
5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。
6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。
7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。
8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。
甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有枪支，就使用暴力仅夺取了枪支。甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫枪支罪既遂（并罚）。
9、甲、乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头？”乙说：“能有那么巧？”于是二人合力将一块石头滚下山，结果将老人砸死。甲、乙二人是间接故意。
在对结果的态度上，直接故意投了赞成票，过失投了反对票，而间接故意投了弃权票。在间接故意的场合，行为人或者对结果的发生与否漠不关心，或者内心决定结果发生与否由
决意实施的客观行为任意确定。
10、甲在外地打工期间，于黑夜里实施抢劫，抢劫过程中发现对方是自己的胞兄乙，于是就停止了抢劫行为。甲的行为属于犯罪中止。
甲受雇杀乙，举枪瞄准后及时发现对方并非乙而放下枪支，甲的行为成立犯罪未遂。 甲准备强奸妇女乙，在对乙使用暴力后发现乙面部被泼过硫酸，产生了嫌恶之情，没有实施奸淫行为。甲在认识到客观上可以实施奸淫行为的情况下，不是基于外部强制而放弃奸淫行为的，应认定为中止犯。
甲开枪射击乙，乙受惊吓而昏倒，甲误以为乙中弹倒地，又顿生悔意，将乙送往医院抢救。甲的行为成立犯罪中止
11、甲、乙为走私，共同出资向丙雇了一条船。甲走私的是*品，乙走私的是淫秽物品。甲乙二人成立走私*品罪和走私淫秽物品罪的共同犯罪。
甲以强奸的故意，乙以抢劫的故意共同对丙实施暴力，由甲的行为导致丙死亡。根据部分犯罪共同说，由于甲、乙在故意伤害的范围内成立共同正犯，甲、乙都对丙的死亡承担刑事责任。甲承担强奸致死的责任，乙承担抢劫致死的责任。
12、在数人共同实行犯罪的场合，不要求数人之间直接形成共同实行的意思，通过某个行为人分别向其他行为人联络，间接地形成共同实行的意思的，也存在共同实行的意思。
13、甲准备好*药后放在自己的书架上，打算在乙到访时给乙喝，但在乙到访前，甲的女儿丙误当饮料喝了毒药。甲的行为成立故意杀人预备与过失致人死亡罪的想象竞合犯。
14、甲盗窃了某文物的仿真品（价值3000元），后甲将该仿真品冒充真品以30000元的价格出卖给乙。对此，甲的行为构成盗窃罪和诈骗罪。因为甲的后一行为又侵犯了新的法益。
15、保险诈骗行为都利用了保险合同，因此，保险诈骗行为都触犯了保险诈骗罪与合同诈骗罪。保险诈骗罪的最高刑是15年，合同诈骗罪的最高刑是无期徒刑。对此，应适用重法优于轻法的原则。适用重法优于轻法的原则必须符合以下三个条件：一是行为触犯的是同一法律的普通条款和特别条款；二是同一法律的特别条款规定法定刑明显低于普通条款规定的法定刑，而且，根据案件情况，适用特别条款明显不符合罪刑相适应原则；三是刑法没有禁止适用普通条款，或者说没有指明必须适用特别条款。如果刑法条文规定了“本法另有规定的，依照规定”时，禁止适用普通条款。
16、在一次走私活动中，同时走私*/品与武器的，应认定为数罪，而不是想象竞合犯。
17、甲以抢劫的故意对乙使用暴力，由于乙极力反抗，甲感到害怕，为了逃走，甲继续使用暴力将乙打成重伤后逃离现场。甲的行为构成抢劫罪未遂和故意伤害罪。甲在着手实行抢劫罪后，另起犯意实施另一犯罪行为，构成数罪。
18、对属于自首或者坦白范围内的行为，不能认定为立功。例如，甲向国家工作人员乙行贿后，主动投案，向司法机关交代了自己向乙行贿和乙接受甲提供的贿赂的事实，不能认定为甲检举、揭发了乙的犯罪行为。因为行贿人只有交代了自己向谁行贿的事实，才能认定为如实供述了自己的罪行。所以，甲的行为没有超出自首的范围，不能认定为立功。
19、甲持有数量较大的*品，但没有证据证明甲具有走私、贩卖、运输、制造*品的故意
与行为，甲投案后如实供述了自己持有*品的时间、数量、品种等事实，并向司法机关说明自己所持*品从乙处购买，因而揭发了乙贩卖*品的事实，超出了“如实供述自己的罪行”（非法持有*品）的范围，应认定为立功。
20、检举、揭发他人对自己的犯罪行为，或者协助司法机关抓捕对自己实施了犯罪行为的犯罪嫌疑人的，构成立功。如，甲因涉嫌盗窃被逮捕，在羁押期间，如实交代了自己的盗窃犯罪事实。并揭发了乙曾对自己强奸的犯罪事实，宋某应认定为立功。张明楷,贪污罪。
立功行为虽然是针对犯罪行为，但不要求立功者检举揭发的是完全符合犯罪构成要件的犯罪行为。（1）揭发了他人的“犯罪行为”，事后查明他人在实施客观危害行为时不具有责任能力的，属于立功；（2）揭发了他人的“犯罪行为”，但他人在行为时并没有故意与过失，而是意外事件造成的，也应认定为立功；（3）揭发了他人的犯罪行为，事后查明他人已经死亡的，构成立功；（4）揭发了他人的犯罪行为，但是该犯罪行为已超过规定时效的，不影响立功的成立。下列几种情形，不能认定为立功：（1）揭发他人正当防卫、紧急避险等排除犯罪的行为的，不构成立功；（2）揭发他人实施的告诉才处理的犯罪的，不能认定为立功；（3）揭发的他人犯罪行为，不能适用中国刑法的，不能认定为立功。
犯罪人实施了甲、乙二罪，并就乙罪成立自首，到案后又有重大立功，对甲罪可以减轻或者免除处罚；对乙罪应当减轻或者免除处罚。
21、刑法第115条是对放火等罪既遂的规定，第114条是对放火等罪未遂的规定，所以尚未造成严重后果时，不再适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定，但是，在尚未造成严重的情况下，行为人自动中止犯罪，避免了严重后果的，应认定为犯罪中止，适用刑法第114条及总则关于中止犯的规定。（此处要重点掌握的是放火罪中止的认定，关于放火罪既遂与未遂的认定，张老师提出了新的观点，与陈兴良老师的观点不一致，对此争议建议不掌握。）
22、“因逃逸致人死亡”以逃逸前的行为已经构成交通肇事罪为前提。
23、走私武器、弹药的行为，可能同时触犯非法买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪，由于走私行为包含了运输、邮寄、储存等行为，所以，凡是符合走私武器、弹药罪的构成要件的，不再认定为非法运输、邮寄、储存枪支、弹药罪，但是，行为人走私武器、弹药进境后，又非法出售的，另成立非法买卖枪支、弹药罪。
24、签订、履行合同失职被骗罪：被诈骗不限于对方的行为构成刑法上的普通诈骗、金融诈骗与合同诈骗等罪，而应包括对方的行为属于民事欺诈的情形。认定本罪也不以对方已被人民法院认定为诈骗罪或者民事欺诈为前提。。（此内容与一本通内容不同，以此为准）
25、贷款诈骗罪
行为人甲采取欺骗手段使乙为其提供担保，从而骗取金融机构贷款的，应认定为对金融机构的贷款诈骗罪。假借他人名义贷款并占有贷款，使他人成为贷款人的，成立贷款诈骗罪。金融机构工作人员利用其管理信贷的职务便利，以假冒他人名义或者虚构姓名等方式骗取金融机构贷款归个人占有的，认定为贪污罪或者职务侵占罪。一般公民与金融机构的贷款最终决定者串通，虽然可能欺骗了信贷员与部门审核人员，但作出处分行为的人并没有陷入错误认识，不成立贷款诈骗罪，应视有无非法占有目的与行为性质，认定为贪污罪、职务侵占罪
或者违法发放贷款罪等的共同犯罪。一般公民与金融机构的信贷员或者部门审核人员串通，以非法占有为目的，共同欺骗分管领导等具有处分决定权的人员，使后者产生错误认识并核准贷款的，触犯了贪污罪（职务侵占罪）与贷款诈骗罪，应以重罪的共同犯罪论处。行为人为了骗取贷款，所实施的欺骗行为超出了刑法第193条所规定的行为范围，与贷款诈骗罪的目的行为不具有类型性的牵连关系，应实行数罪并罚。例如，为了骗取贷款而虚报注册资本取得公司登记的，应实行数罪并罚。
26、票据诈骗罪
先骗取他人货物，事后将空白支票交付给对方的，不应认定为票据诈骗罪，只能认定为（合同）诈骗罪。
27、信用卡诈骗罪
特约商户职员利用工作之便，在顾客使用信用卡购物、消费结算时，私下重复刷卡，非法占有顾客信用卡账户内资金的行为，成立盗窃罪。特约商户职员在拾捡顾客信用卡后，伪造客户签单，购买商品或者消费的，成立信用卡诈骗罪。
28、行为人为强奸妇女，不仅针对被害妇女实施暴力，而且对阻止其实施强奸行为的第三者实施暴力，则构成强奸罪和故意伤害罪等，数罪并罚。
强奸罪的暴力、胁迫与其他手段都必须达到使妇女明显难以反抗的程度。因此，当考生感觉可能不及格，而要求考官关照时，考官说，如果不和我发生关系，就不给你及格的，不能认定为胁迫手段。张明楷,贪污罪。
强奸致人死亡不包括被害人事后自杀身亡。
29、拐卖妇女罪中的奸淫被拐卖妇女，不包括与妇女（不包括幼女）不具有强制性的性交行为。
30、抢劫罪
甲以抢劫故意实施暴力，导致被害人逃跑时失落财物，甲在追赶时拾得该财物，不属于强取财物，认定为抢劫罪未遂和侵占罪。
第269条转化型抢劫中暴力、威胁的对象没有特别限定。甲在丙家盗窃了财物，刚出门时遇到乙，甲以为乙是失主，为抗拒抓捕对乙实施暴力。即使乙不是失主，既没有认识到甲的盗窃行为，也没有抓捕甲的想法与行为，对甲的行为应认定为抢劫。
事后抢劫共犯的几种特殊情形：（1）甲单独入室盗窃被发现后逃离现场，在甲逃离过程中，知道真相的乙为了使甲逃避抓捕，与甲共同当场对他人实施暴力。乙虽然没有犯盗窃罪，但其参与了甲的事后抢劫的一部分行为，即实施了部分事后抢劫行为，与甲成立事后抢劫的共犯。（2）甲单独入室盗窃被发现后，向被害人腹部猛踢一脚，被害人极力抓捕甲，经过现场的乙接受甲的援助请求并知道真相后，也向被害人腹部猛踢一脚，被害人因脾脏破裂流血过多而死亡，但不能查明谁的行为导致其脾脏破裂。乙与甲构成事后抢劫的共犯，但死亡结果只能由甲承担。因为，一方面，不管死亡结果由谁造成的，甲都要承担责任；另一方面，乙对自己参与前甲的行为造成的结果不承担责任。而死亡结果可能是甲在乙参与之前造成的，根据事实存疑时有利于被告的原则，乙不能对死亡结果负责。
以抢劫目的入户后，使用暴力使被害人离开户进而强取财物的，认定为入户抢劫。 在公共交通工具上盗窃，下车后转化为事后抢劫的，不属于在公共交通工具上抢劫。
31、盗窃罪
盗窃罪的故意：即使是自己所有的财产，行为人明知处于他人合法占有的状态而窃回的，也成立盗窃罪。例如，行为人通过铁路运营部门将自己的财物从甲处托运至乙处，交付托运后行为人窃取该财物，应认定为盗窃罪。
将数额较大、巨大、特别巨大的财物误认为是价值微薄的财物而窃取的，不具有盗窃罪的故意，不能认定为盗窃罪。
32、伪证罪
犯罪嫌疑人、被告人教唆证人等为自己为伪证的，不能以伪证罪的教唆犯论处，被教唆者作伪证的，成立伪证罪。犯罪嫌疑人、被告人采取暴力、威胁、贿买等方法阻止他人作证或者指使他人作伪证的，认定为妨害作证罪。
妨害作证罪中的证人包括狭义的证人、被害人和鉴定人。
33、贪污罪
通过伪造国家机关公文、证件担任了国家工作人员的，也能成为贪污罪的主体，并实行数罪并罚。
国有公司的出纳，即使没有使用所保管的保险柜钥匙与密码，而是利用作案工具打开保险柜后取走现金的，也应认定为贪污罪，而不是认定为盗窃罪。因为，相对于侵吞形式的贪污而言，利用职务之便是指将基于职务占有的公共财物据为己有或者使第三者占有。
即使行为人利用了职务上的便利，但非法占有的财产并非其主管、管理、经营、经手的财物，不成立贪污罪。例如，在甲单位征用土地的过程中，土地管理局的工作人员乙与被征用土地的农民丙勾结，由丙多报土地上的庄稼数，乙加盖土地管理局的印章予以证实，进而从甲单位多领补偿款的，不成立贪污罪，仅成立诈骗罪。
34、挪用公款罪
使用人只是单纯提出、要求借用公款的，不认定为挪用公款罪的共犯。使用人具有诈骗故意时，不影响国家工作人员成立挪用公款罪。
35、受贿
（1）斡旋受贿
利用本人职权或者地位形成的便利条件，并不要求行为人积极地利用其职权或者地位，只要立于国家工作人员的立场实施斡旋行为即可。具体而言，行为人与被利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间，上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间，有工作联系的不同单位的国家工作人员之间，都符合斡旋受贿的条件。
（2）在他人有求于国家工作人员的职务行为时，国家工作人员接受财物后，作出虚假承诺的，认定为受贿罪
张明楷
篇三:张明楷,贪污罪
张明楷：刑法学研究中的十关系论
标签： 刑法学 究方法 个关系
● 张明楷 （进入专栏）
【摘要】 我国的刑法学从体系到内容都需要变革；为了实现这种变革，需要克服刑法学研究方法的缺陷，妥善处理好解释刑法与批判刑法、刑法理论与司法实践、学理解释与有权解释、基本理念与具体结论、形式解释与实质解释、字面含义与真实含义、归纳方法与演绎方法、规范解释与事实认定、传统问题与热点问题、本
土理论与外国理论之间的关系。
【关键词】刑法学；研究方法；十个关系
也许有不少学者认为，我国的刑法学从体系到内容都相当完善。但事实上，我国的刑法学还比较落后，从体系到内容都需要变革。刑法学落后的原因之一，是刑法学的研究方法存在缺陷。本文就克服刑法学研究方法的
缺陷所需要处理十个关系发表浅见。[1]
一、解释刑法与批判刑法
刑法学属于规范科学，研究刑法的规范及其应用{1}(P16)。因此，对于刑法规范的解释，成为刑法学的重点，狭义的刑法学就是指刑法解释学，即实定刑法的解释学{2}(P17)。当然，解释刑法既应以妥当的法哲学理念为指导，又要善于从解释结论中提升出一般原理，而这些都离不开对刑法的解释。没有对刑法的解释，也就没有
刑法学。
但是，我国刑法学研究的基本倾向是批判刑法，使刑法解释学与刑事立法学相混同。突出地表现在，人们事先未能对刑法规范作出妥当的解释，就挑出刑法规定的缺陷，然后提出修改刑法的建议；硕士论文、博士论文，也大体上都是先对刑法规范作出部分解释，再提出完善刑法的立法建议；许多论文还让人难以分辨其观点究竟
是解释结论（解释论）还是立法建议（立法论）。
将刑法学研究的重心置于批判刑法，不仅偏离了刑法学的研究方向与目标，而且存在诸多不当。首先，批判刑法本身的做法，不利于维护刑法的权威性。其次，即使在批判刑法的基础上，提出了良好的立法建议，也不能及时解决司法实践中面临的现实问题。例如，刑法没有规定单位可以成为贷款诈骗罪的主体，现实中确实存在单位实施的贷款诈骗行为。如果只是批判刑法第193条，仅建议将单位规定为贷款诈骗罪的主体，依然不能解决现实中存在的单位实施的贷款诈骗案件。况且，修改刑法的成本过高，远不如解释刑法简便。最后，批判刑法不利于提高刑法解释能力与水平。在笔者看来，我国的刑法学之所以比较落后，原因之一在于解释者乐于批判刑法。人们在针对刑法的文字表述难以得出满意结论时，并没有通过各种解释方法寻求满意的结论，而是以批判刑法、建议修改刑法完成自己的学术任务。如在刑法用语失之宽泛时，明明可以使用限制解释方法得出妥当结论，人们不进行限制解释，却建议修改刑法。例如，刑法第50条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”从字面含义来看。这里的“故意犯罪”似乎指一切敌意犯罪，但果真如此，则不利于减少死刑的执行，也不符合死缓制度的精神。于是，人们认为刑法第50条规定的“故意犯罪”过于宽泛，应当修改。其实，如果根据死缓制度的本质进行沿革解释与限制解释，就应得出如下结论：“刑法规定死缓制度是因为犯罪人还具有改造的希望，只有对抗拒改造情节恶劣的死缓犯执行死刑才符合死缓制度的精神，因此，刑法第50条中的„故意犯罪‟应是指表
明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪。”{3}( P.4-5)由此可见，解释者完全可能朝着理想的方向得出解释结论。事实上，解释者的智慧，表现在既遵守罪刑法定原则，不超出刑法用语可能具有的含义，又使解释结论实现正
义理念，适合司法需求。如果只是批判刑法而不解释刑法，就必然不能提高解释能力与水平。
习惯于批判刑法的重要原因很多。联系刑法学方法来说，一方面，是因为解释者没有以善意解释刑法，没有作出有利于